DELITOS INFORMÁTICOS EN COLOMBIA
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DELITOS INFORMÁTICOS EN COLOMBIA
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2. La información como bien jurídico

2.1. Algunas posiciones doctrinales

El profesor Francisco Bueno Aruz en un estudio sobre el delito informático , respecto de los bienes jurídicos que pueden resultar afectados con los delitos informáticos, afirma:

"..., la cuestión de sí la delincuencia informática supone la aparición, en el mundo de la dogmática penal, de un nuevo bien jurídico protegido merecedor de protección específica, se convierte como tantas otras cuestiones jurídicas, en algo relativo. Pues, si la novedad de la mencionada delincuencia radica fundamentalmente en los medios utilizados (que ciertamente pueden hacer más dificultosa la averiguación y la prueba de los hechos), el bien jurídico protegido en cada caso será el que corresponda a la naturaleza de la infracción cometida: la intimidad, la propiedad, la propiedad intelectual o industrial, la fe pública, el buen funcionamiento de la Administración, la seguridad exterior o interior del Estado.

"Ahora bien, si, por el contrario, se trata de delitos que recaen sobre objetos informáticos propiamente dichos (aparatos, programas, datos), en algunos casos, aunque no siempre, podremos considerar, con el profesor ROMEO CASABONA, la aparición de un bien jurídico nuevo: la información sobre la información, como algo que reviste por sí solo un valor (económico o ideal) lo suficientemente interesante como para que la conducta correspondiente sea merecedora de una calificación jurídica y de una sanción atendiendo exclusiva y preferentemente a la importancia de la información sobre la información..."


En el Primer Congreso Andino de Derecho e Informática, celebrado en marzo de 2001 en Venezuela, el Director de la Revista Electrónica de Derecho Penal, el profesor peruano Luís Miguel Reyna Alfaro, propuso en su ponencia que se incorporara como bien jurídico objeto de tutela la "información", en tratándose de conductas cometidas valiéndose de medios informáticos . Algunos de los argumentos expuestos en su escrito fueron los siguientes:

"..., el punto de partida y también de más difícil resolución es el de la identificación del bien jurídico penalmente tutelado, lo que nos lleva a escudriñar si el delito informático en realidad protege algún nuevo interés social, todas estas cuestiones son planteadas en el presente trabajo apostando por la idea, ya expuesta por la profesora española Gutiérrez Francés, de entender que el bien jurídico que pone en peligro el delito informático es 'la información: (almacenada, tratada y transmitida mediante los sistemas de tratamiento automatizado de datos)' ".

(...) "Los constantes avances tecnológicos en materia informática han propiciado la aparición de nuevos conceptos, generando así mismo la modificación de otros tantos, enriqueciéndolos la mayoría de ocasiones, así el contenido del término 'información', que según la definición de la Real Academia de la Lengua Española significa: 'enterar, dar noticia de algo' y que en términos legos hubiera significado tan sólo una simple acumulación de datos, se ha ampliado, transformándose como advierte Gutiérrez Francés: 'en un valor, un interés social valioso, con frecuencia cualitativamente distinto, dotado de autonomía y objeto del tráfico'.

"Hoy en día no resulta suficiente poseer la información, es necesario además tener la capacidad de almacenarla, tratarla y transmitirla eficientemente, de allí que 'la información' deba ser entendida como un proceso en el cual se englobe los tres supuestos (almacenamiento, tratamiento y transmisión)."

(...) "Así podemos decir que el interés social digno de tutela penal sería: 'la información (almacenada, tratada y transmitida a través de sistemas informáticos),..."


2.2. Nuestra posición: La información como bien jurídico intermedio

La sanción por lesión de intereses colectivos necesarios para la comunidad, con el objeto de evitar la afectación de los derechos fundamentales de los individuos; es un criterio que se ha venido plasmando en el derecho penal a través de la regulación de los delitos de peligro.

Diversos sectores doctrinales han expuesto sus críticas con ocasión de la creciente legislación penal de peligro, cuando se trata de conductas que pueden afectar el medio ambiente, la seguridad del tráfico automotor, la salud pública, o el orden económico y social; entre otras. Argumentan que se trata de concepciones inmanentistas del bien jurídico; o que se omite este referente, interesando tan solo la observancia de la norma jurídica como objeto de protección, para evitar disfuncionalidades en el sistema. Se ha planteado también, que con esta legislación no solo se desconocen los principios necesarios para la intervención del derecho penal, como los de lesividad y fragmentariedad; sino que se anticipa su intervención a etapas anteriores a la puesta en peligro de un bien jurídico perteneciente a un sujeto individual y concreto.

Pese a lo anterior, no puede desconocerse que las lesiones a los bienes jurídicos necesarios para la existencia digna del ser humano, no se circunscriben a las agresiones directas y personales; sino que pueden lograrse a través de ataques indirectos e impersonales. Para ilustrar esta reflexión, podría decirse que el bien jurídico de la vida puede afectarse tanto cuando se envenena a una persona con una sustancia tóxica que se vierte en un vaso con agua que beberá; como cuando se contamina el agua destinada para el consumo humano de una población. Ambos comportamientos deben evitarse y pueden ser sancionados por el derecho penal, pues teleológicamente tienen como referente al ser humano; pero la forma de regulación es diferente. En el primer caso, objetiva y subjetivamente, se sanciona la conducta que lesiona en forma directa el bien jurídico de la vida; en el segundo, es punible la contaminación del medio ambiente y en concreto el agua para consumo humano, como bien jurídico intermedio, que finalmente pretende proteger la vida de las personas.

Esta alusión a los bienes jurídicos intermedios, obliga a citar el estudio realizado por el Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de Valladolid, Ricardo M. Mata y Martín , quien los definió así:

"Bienes jurídicos intermedios o de referente individual pueden considerarse aquellos intereses colectivos tutelados penalmente de forma conjunta con bienes de los particulares, siendo ambos de carácter homogéneo o estando situados en la misma línea de ataque"


Sintetizando lo expuesto en el trabajo elaborado por el autor citado, podría decirse que son requisitos de los bienes jurídicos intermedios los siguientes:

2.2.1. Son suprapersonales, es decir, superan los intereses particulares;

2.2.2. Están vinculados a un bien jurídico netamente personal;

2.2.3. Pertenecen a los "intereses de la comunidad" y no al ámbito de los "intereses del Estado", pues los primeros tiene una mayor relación con los bienes individuales;

2.2.4. Son cualitativamente homogéneos con los intereses individuales que pueden resultar vulnerados; o se encuentran en una misma dirección de ataque del comportamiento punible. Por ejemplo, pureza del medio ambiente y vida o salud personal; o el atentado contra la seguridad del tráfico y la simultánea puesta en peligro de la vida o integridad de la persona;

2.2.5. Hay una relación medial entre el bien colectivo y el bien individual; el primero es medio o paso previo necesario para la lesión o puesta en peligro del segundo. Hay entonces un bien jurídico-medio (colectivo) y un bien jurídico-fin (individual);

2.2.6. La lesión de bien jurídico intermedio representa un riesgo potencial para un número plural e indeterminado de víctimas;

2.2.7. La lesión al bien colectivo, como límite mínimo, no ha menoscabado de manera efectiva los bienes personales, que es el límite máximo. De esta manera se sobrepasa el estadio del peligro abstracto.


En nuestro criterio, el derecho a la información, es un bien jurídico intermedio, por reunir todos los requisitos aludidos:

2.2.1. Es un derecho colectivo o supraindividual, en su triple dimensión de confidencialidad, integridad y disponibilidad .

En cuanto a la confidencialidad debe decirse que, en la sociedad moderna, la comunidad tiene derecho a la privacidad de los datos atinentes a la vida personal de sus miembros; a las estrategias comerciales, publicitarias o mercantiles; a los secretos industriales; y las comunicaciones; entre otras. Este derecho se traduce en un sentimiento de seguridad y de tranquilidad en la convivencia social.

Así mismo, la colectividad tiene derecho a la autenticidad e integridad de la información. La falta de confianza en los medios y documentos electrónicos genera dificultades en el tráfico jurídico.

Por último, los miembros del grupo social tienen derecho a la disponibilidad de la información sin perturbaciones ni trabas, pues ella les permite ejercer libremente sus derechos. Solo el conocimiento hace posible la libertad.

2.2.2. Tal y como ha sido definido, el derecho a la información es un interés de la comunidad y no del Estado.

2.2.3. A través de los ataques al derecho a la información, en las dimensiones señaladas, se pueden afectar intereses individuales como la intimidad, el patrimonio económico, o la autonomía personal, que son cualitativamente homogéneos y se encuentran en una misma dirección de ataque del comportamiento punible.

2.2.4. Hay una relación medial entre el derecho a la información como bien colectivo y los derechos individuales que pueden verse afectados. El primero es medio o paso previo necesario para la lesión o puesta en peligro de los segundos.

2.2.5. La lesión del derecho a la información representa un riesgo potencial para un número plural e indeterminado de víctimas;

2.2.6. La sanción por delitos que atenten contra el derecho a la información, en sus aspectos de confidencialidad, integridad y disponibilidad, no constituirían delitos de peligro abstracto; pues han lesionado el bien jurídico intermedio y, teleológicamente, se dirigen, en concreto, a afectar intereses individuales.


El considerar la información como bien jurídico intermedio, tal y como lo proponemos, permite de lege ferenda sancionar conductas que lesionan este derecho colectivo y ponen en peligro intereses individuales.

De lege lata, el estudio de los requisitos de los bienes jurídicos intermedios, permite hacer efectivo el principio de la antijuridicidad material en la subsunción de conductas y eliminar en la práctica la sanción de las catalogadas como de peligro abstracto. En los delitos cometidos por medios informáticos, antes de realizar la subsunción en el tipo que protege el bien jurídico individual, habría que analizar también si afectó el bien jurídico colectivo de la información en alguno de los aspectos mencionados (confidencialidad, integridad y disponibilidad).

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"DELITOS INFORMATICOS:
La información como bien jurídico y los delitos informáticos en el Nuevo Código Penal Colombiano"

Introducción


"Durante milenios, el hombre fue cazador. La acumulación de innumerables actos de persecución de la presa le permitió aprender a reconstruir las formas y los movimientos de piezas de caza no visibles, por medio de huellas en el barro, ramas quebradas, estiércol, mechones de pelo, plumas, concentraciones de olores. Aprendió a olfatear, registrar, interpretar y clasificar rastros tan infinitesimales como, por ejemplo, los hilillos de baba. Aprendió a efectuar complejas operaciones mentales con rapidez fulmínea, en la espesura de un bosque o en un claro lleno de peligros.

"Generaciones y generaciones de cazadores fueron enriqueciendo y transmitiendo todo ese patrimonio cognoscitivo... El cazador habría sido el primero en 'contar una historia', porque era el único que se hallaba en condiciones de leer, en los rastros mudos (cuando no imperceptibles) dejados por la presa, una serie coherente de acontecimientos"


En el anterior aparte se evidencia que la información ha sido un factor fundamental en la existencia humana. El poder del hombre cazador surgía de su conocimiento de datos, y esa situación no se ha modificado a lo largo de la historia.

Los avances técnicos, científicos, médicos y sociales, fueron posibles porque el ser humano registró sus experiencias en elementos materiales, que permitieron su conocimiento por otros y las conservó para futura memoria. Ello se hizo, en principio, con medios tan rudimentarios como las pinturas rupestres y la escritura cuneiforme; luego con la imprenta; y ahora, con los sistemas electrónicos de información.

En el mundo moderno, el acceso a la información es un derecho que puede ejercerse libremente por cualquier persona, salvo cuando con él puedan afectarse otros como la intimidad, el patrimonio económico, la libre competencia o la seguridad de un Estado.

"La tecnología de la información", como la denomina Vittorio Frosini , ha traído consigo una criminalidad a la cual la doctrina ha llamado genéricamente "delincuencia informática".

No obstante la ausencia de una legislación específica sobre la materia, el desarrollo doctrinal en relación con la delincuencia informática ha sido abundante ; la razón de ello, en nuestro criterio, es que la amplitud e importancia del tema permite su estudio desde distintas perspectivas y a partir de diferentes conductas ilícitas, cuyos modos de ejecución evolucionan al ritmo de la tecnología y del ingenio humano.

En este escrito enfocaremos nuestra atención en el derecho a la información, como bien jurídico que resulta afectado con los delitos informáticos. A partir de allí, analizaremos las conductas ilícitas que lo afectan y la forma como el citado derecho fue protegido en el nuevo código penal.

Nuestros propósitos con este trabajo son, de una parte, analizar el estado en el cual se encuentra la legislación colombiana respecto de la protección del derecho a la información; y de otra, realizar aportes que sean útiles para la aplicación de las normas jurídico penales que existen sobre la materia.

1. Aproximación al concepto de "Delito Informático"

El Código Penal Colombiano expedido con la Ley 599 de 2000, no hace referencia expresa a los delitos informáticos como tales; no obstante, en varias de sus normas recoge conductas que podrían entenderse incorporadas al concepto que la doctrina ha elaborado a este respecto.

Si se observa el desarrollo doctrinal del tema, se encuentra que el concepto de "delito informático" puede comprender tanto aquellas conductas que recaen sobre herramientas informáticas propiamente tales, llámense programas, ordenadores, etc.; como aquellas que valiéndose de estos medios lesionan otros intereses jurídicamente tutelados como son la intimidad, el patrimonio económico, la fe pública, etc.

El profesor Francisco Bueno Aruz, citando al profesor Davara, define el delito informático como:

"la realización de una acción que, reuniendo las características que delimitan el concepto de delito, sea llevada a cabo utilizando un elemento informático o vulnerando los derechos del titular de un elemento informático, ya sea hardware o software". (...)


En un reciente trabajo presentado para el Primer Congreso Andino de Derecho e Informática celebrado en marzo de 2001, presentado por la profesora de Derecho Penal de la Universidad del Zulia, doctora Milagros Soto Caldera , acerca del concepto de delito informático, se hizo la siguiente síntesis de las definiciones que existen en la doctrina:

"Se ha apreciado, hasta los momentos, que las discusiones teóricas en cuanto al establecimiento de una definición universal para los delitos informáticos es un asunto bastante controvertido.

"Se hace necesario, presentar algunas definiciones elaboradas doctrinalmente, que han contribuido al esclarecimiento de lo que debe entenderse por delitos informáticos.

"En primer lugar, se presenta la definición establecida por Sarzana (citado por Téllez, 1995) quien establece que los crímenes por computadora comprenden 'cualquier comportamiento criminógeno en el cual la computadora ha estado involucrada como material o como objeto de la acción criminógena, o como mero símbolo' (p.104).

"Callegari (citada por Zabale y otros, 1999) define el delito informático como 'aquel que se da con la ayuda de la informática o de técnicas anexas'.

"Para Tiedemann (citado por Quiñones, 1997) '...los delitos de informática serían cualesquiera que se realicen contra los bienes ligados al tratamiento automático de datos' (p.18).

"Lima (citada por Téllez, 1998) dice que el delito electrónico en un sentido amplio es cualquier conducta criminógena o criminal que en su realización hace uso de la tecnología electrónica ya sea como método, medio o fin y que, en un sentido estricto, el delito informático, es cualquier acto ilícito penal en el que las computadoras, sus técnicas y funciones desempeñan un papel como método, medio o fin.

"Quiñones (1997) define a los delitos informáticos como 'cualquier acto violatorio de la ley penal para cuya comisión exitosa es esencial el conocimiento y utilización de la tecnología de las computadoras' (p.19).

"Zabale y otros (2000) definen los delitos informáticos como 'toda conducta que revista características delictivas, es decir, sea típica, antijurídica y culpable y atente contra el soporte lógico de un sistema de procesamiento de información, y el cual se distingue de los delitos computacionales o tradicionales informatizados.

"Parker (citado por Cuervo, 1999) define los delitos informáticos como todo acto intencional asociado de una manera u otra a los ordenadores; en los cuales la víctima ha, o habría podido sufrir una pérdida; y cuyo autor ha, o habría podido obtener un beneficio.

"El autor mejicano Téllez (1995) conceptualiza el delito informático en forma típica y atípica, entendiendo por la primera a 'las conductas típicas, antijurídicas y culpables en que se tienen a las computadoras como instrumento o fin' y por las segundas 'actitudes ilícitas en que se tienen a las computadoras como instrumento o fin' (p.104).

"El autor del presente trabajo define a los delitos informáticos como: Aquellas conductas típicas, antijurídicas y culpables que lesionan la seguridad informática de los sistemas tecnológicos y dirigidas contra bienes intangibles como datos, programas, imágenes y voces almacenados electrónicamente".


El Profesor Miquel Barceló García, citando una ponencia de María Cinta Castillo Jiménez y Miguel Rammallo Romero presentada al Congreso sobre "Derecho Informático", celebrado en la Universidad de Zaragoza en junio de 1989, define el delito informático:

"...como aquella acción dolosa que provoca un perjuicio a personas o entidades y en la que se hacen intervenir dispositivos o programas informáticos..."

Tales definiciones son suficientemente ilustrativas, por lo que tan solo agregarìamos que la categoría denominada "delincuencia informática", como tema de estudio doctrinal, es útil para determinar de lege ferenda qué conductas cometidas por medio de sistemas de procesamiento de datos, o en éstos, pueden lesionar bienes jurídicos vinculados a derechos individuales y así proceder a su tipificación; y de lege lata, permite al operador jurídico determinar cuándo se encuentra frente a una conducta antijurídica, por haber lesionado materialmente tales bienes jurídicos o haberlos puesto concretamente en peligro.

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